Em outubro de 2022, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento dos recursos repetitivos REsp nº 1767631 e REsp nº 1772470 que vai definir se é válida a inclusão do ICMS no cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), apurados sob o regime do Lucro Presumido.
A Ex. Ministra Relatora Regina Helena Costa votou pela exclusão do imposto estadual, ou seja, de forma favorável aos contribuintes. Posteriormente, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gurgel de Faria.
Em seu voto, a Relatora fez referência ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, que definiu que o ICMS não pode compor o conceito de receita da empresa, sendo assim, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto os créditos de ICMS tratam-se tão somente de ingresso de caixa, sendo repassados em sua totalidade para o fisco estadual.
A Relatora destacou ainda que os valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação, pois o ingresso definitivo do valor no patrimônio da empresa é requisito indispensável à caracterização da receita bruta.
Assim sendo, a mesma tese firmada no RE nº 574.706 deve ser aplicada ao conceito de receita bruta para fins de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A Ministra sugeriu a seguinte tese “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século”.
Por fim, com relação à modulação dos efeitos, a Relatora já se mostrou favorável à aplicação deste instituto, sendo que, a produção de efeitos se daria a partir da publicação do acórdão, produzindo os efeitos defasados pelos contribuintes apenas desta data em diante, desconsiderando o que foi pago a maior no passado.
Portanto, caso os demais Ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acompanhem o voto da Relatora, as empresas que comercializam produtos tributados pelo ICMS e estejam enquadradas no regime do Lucro Presumido, poderão usufruir desse mesmo entendimento.
Contudo, apenas as empresas que buscarem, judicialmente, a garantia da restituição ou compensação do que foi pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, também terão este direito garantido, desde que a medida judicial seja ajuizada antes da publicação do referido acórdão.
Camila Matos da Motta