É praxe que os critérios editalícios prevejam a necessidade de atendimento ao ordenamento jurídico pátrio (à Lei nº 8.666/93 e à Constituição Federal – CF, por exemplo). Assim sendo, podemos extrair do artigo 170 da CF que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, sendo um dos guias de toda atividade econômica estatal.
Ao procurarmos, ainda na Constituição, acerca da autonomia de negócios – a fim de que se cumpra o previsto no artigo 170 –, veremos que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Entretanto, não raramente editais trazem condições que acabam por direcionar ou restringir a participação de competidores ao realizar exigências descabidas, muitas vezes de cunho técnico, porém insignificantes ou irrelevantes para a obtenção do resultado pretendido. Tais previsões são ilegais, conforme se retira do Acórdão 2407/2006 do Plenário do TCU: “a Administração deve fundamentar tecnicamente quaisquer exigências de especificações ou condições com potencial de restringir o universo de competidores, assim como evitar o detalhamento excessivo do objeto, de modo a não direcionar a licitação”.
É, ainda, previsão legal literal, conforme a Lei nº 8.666/93, que preconiza ser “vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.”
Em eventual ação restritiva por parte da Administração, ferido estaria o princípio da razoabilidade (que é uma diretriz de bom-senso aplicado ao Direito), gerando a necessidade de a assessoria jurídica do licitante atuar preventivamente, com velocidade e eficácia certeiras.
Para impugnar tais ilegalidades, lembremos, é necessário sempre provar que não haverá qualquer prejuízo para a Administração Pública ao adotar seu produto ou serviço, advertindo-se que o licitante sempre tem um curto prazo para provar que o que pretende oferecer, embora não atenda aos critérios prévios, é de igual ou melhor qualidade do que aquilo que foi estabelecido em edital.
Assim, por intermédio de uma precisa atuação jurídica fundada em sólidos argumentos e expertise, o empresário/licitante pode multiplicar o número de participações em licitações, obtendo o que convencionou-se chamar de atuação positiva dos serviços jurídicos, na qual, além de apenas evitar-se o prejuízo, seu advogado terá função primordial na criação de oportunidades de negócios, por meio não só da correção de irregularidades licitatórias, como da garantia de que sua empresa está em condições jurídicas de sagrar-se indisputável vencedora do certame.
por Marcos Francisco da Silva Brito, advogado no escritório Bruno Junqueira – Consultoria Tributária e Empresarial